BaFin | Factoring
Artikel 27 des Jahressteuergesetzes 2009 (JStG 2009) hat den Katalog der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) um zwei Tatbestände ergänzt. Einer davon betrifft das Factoring - den laufenden Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring) - § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG;
Der Finanzdienstleistungstatbestand „Factoring“ setzt voraus:
1. den „Ankauf“ von Forderungen;
2. laufend, auf der Grundlage von Rahmenverträgen;
3. Finanzierungsfunktion.
Zu 1. „Ankauf“ ist jeder schuldrechtliche Vertrag, unabhängig davon, ob der Vertrag deutschem Recht oder einem ausländischen Schuldrechtsstatut unterstellt wird, der auf den Erwerb der Forderung gerichtet ist. Der „Ankauf“ kann ein Kaufvertrag sein, die Praxis spricht dann von einem echten Factoring, für das charakteristisch ist, dass der Verkäufer (Zedent/Anschlusskunde) nur für den rechtlichen Bestand der Forderung, nicht jedoch für die Bonität des Forderungsschuldners haftet; das Delkredere- oder Forderungsausfallrisiko trägt der Käufer. Behält sich der „Käufer“ den Rückgriff auch bei mangelhafter Bonität des Forderungsschuldners vor, die Praxis spricht dann von einem unechten Factoring, liegt zivilrechtlich ein Darlehensvertrag vor. Gerade auch dieser Fall des „Ankaufs“, der in der geschäftlichen Praxis trotz diverser Probleme, die die Anwendung des Darlehensrechts für den Factor nach sich zieht, eine nicht unerhebliche Bedeutung hat, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers unter den neuen Tatbestand fallen.
Zu 2. Nicht jeder „Ankauf“ von Forderungen ist Factoring. Zwischen „Käufer“ und „Verkäufer“ muss eine laufende Geschäftsbeziehung bestehen, in deren Rahmen der „Käufer“ (Factor) immer wieder Forderungen „ankauft“. Der erstmalige Aufkauf eines Forderungsbestandes begründet danach nur dann den Tatbestand des Factorings, wenn die Parteien weitere Geschäfte dieser Art vorhaben. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn dieses Vorhaben vertraglich festgehalten ist.
Darüber hinaus muss diesen Geschäften eine Rahmenvereinbarung zugrunde liegen, die nicht notwendigerweise schriftlich zu fixieren ist. Es genügt, dass insoweit eine ggf. auch nur konkludent geschlossene Rahmenvereinbarung besteht, die über den „Ankauf“ des einzelnen Forderungsbestandes hinaus Gültigkeit haben soll.
Die Parteien haben es so bei echten Kaufverträgen (mit Übernahme des Delkredererisikos durch den Ankäufer) in der Hand, die Qualifikation des Geschäfts als Factoring im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG auszuschließen, indem sie eine über eine den „Ankauf“ des einzelnen Forderungsbestandes hinausgehende Rahmenvereinbarung explizit ausschließen und die „Rahmenbedingungen“ für jeden „Ankauftermin“ neu aushandeln. Dieser Ausweg besteht dagegen nicht, wenn sich der „Käufer“ wie beim sogenannten unechten Factoring den Rückgriff auch für den Fall mangelhafter Bonität des Forderungsschuldners vorbehält und der Vertrag zivilrechtlich folgerichtig Darlehensrecht zu unterstellen ist; vielmehr lebt dann der Tatbestand des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) wieder auf, der hinter den neuen Tatbestand des Factoring grundsätzlich zurücktritt.[5]
Zu 3. Die Geschäfte, die in der geschäftlichen Praxis bislang als Factoring verstanden worden sind, werden im Regelfall auch unter den Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG fallen.
Voraussetzung ist nach dem gesetzlichen Zweck jedoch, dass dem Geschäft eine wie auch immer geartete Finanzierungsfunktion zukommt: Mit dem Verkauf der Forderungen fließt dem Anschlusskunden, typischerweise ein kleines oder mittelständisches Unternehmen mit einem erheblichen Anteil von Außenständen an der Bilanzsumme, der Barerlös noch vor der Fälligkeit der veräußerten Forderung zu und erspart ihm die Aufnahme eines Bankkredits für Investitionen oder die Bezahlung von Rechnungen. Fehlt die Finanzierungsfunktion gänzlich, wie grundsätzlich beim Fälligkeitsfactoring, so ist der Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung nicht einschlägig. Dazu die amtliche Begründung:
„Beim sog. Fälligkeitsfactoring übernimmt der Factor zwar die Dienstleistungs- und Delkrederefunktion, die Finanzierungsfunktion fällt indessen teilweise oder ganz weg. Fällt die Finanzierungsfunktion ganz weg, so ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung auch der § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG nicht einschlägig.“[6]
Die amtliche Begründung betont unterdessen ausdrücklich, dass die Finanzierungsfunktion ganz wegfallen müsse, damit der Tatbestand nach Sinn und Zweck der Bestimmung nicht einschlägig sei. So gibt es keinen Grund, den laufenden „Ankauf“ von Rücklastschriften und sonstigen fälligen Forderungen unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Finanzierungsfunktion aus dem Tatbestand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG zu nehmen, wenn der Händler oder Anschlusskunde für die Bonität der Debitoren einzustehen hat.
Allein bei regresslosem Ankauf fälliger Forderungen, zivilrechtlich Kaufvertrag im Sinne der §§ 433 ff. BGB, fehlt hingegen die Finanzierungsfunktion, die es sachlich rechtfertigte, das Factoring in die Nähe der Bankgeschäfte zu rücken. Der Gesetzgeber hat insoweit klar entschieden, dass diese Fälle des echten Factoring nicht unter den § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG fallen; Geschäfte dieser Art haben nicht mehr an „Finanzierungsfunktion“ als jeder andere Kauf auch.
Factoring & Kreditgeschäft
Der „Ankauf“ von Forderungen ohne Übernahme des Delkredererisikos unterfällt zivilrechtlich grundsätzlich Darlehensrecht (§§ 488 ff. BGB) und ist folgerichtig grundsätzlich als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG einzustufen. Erfüllt diese Art von „Ankauf“ jedoch die Voraussetzungen, um als Factoring-Finanzdienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG qualifiziert zu werden, so geht dieser Tatbestand entgegen der Grundregel in § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG, die grundsätzlich den Vorrang des Bankgeschäfts statuiert, vor. Hierzu die amtliche Begründung im Regierungsentwurf:
„Unbeschadet der zivilrechtlichen Einordnung des unechten Factoring als Darlehen im Sinne des § 488 BGB soll auf dieses Geschäft der Tatbestand des Kreditgeschäfts des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG entgegen seinem Wortlaut nicht zur Anwendung kommen. In Durchbrechung des in § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG grundsätzlich verankerten Prinzips des Vorrangs des Bankgeschäfts soll das Factoring in dem neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG als Finanzdienstleistungstatbestand abschließend geregelt werden.“
Auch das Unternehmen, welches das unechte Factoring betreibt, ist deswegen nicht Kreditinstitut, sondern nur Finanzdienstleistungsinstitut, das unter die erleichterten Aufsichtsanforderungen nach § 2 Abs. 7 Satz 2 KWG fällt.
